A nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/21) trouxe significativas mudanças no cenário das contratações públicas, especialmente no que diz respeito à gestão de riscos nos contratos de obras de infraestrutura.
Um dos instrumentos fundamentais introduzidos pela legislação é a MATRIZ DE RISCOS, uma ferramenta que visa a identificar, avaliar e distribuir os riscos envolvidos nas obras e serviços contratados pela Administração Pública.
Neste artigo, exploraremos o significado da MATRIZ DE RISCOS, sua obrigatoriedade, critérios de alocação e exceções, nos termos da Lei 14.133/21.
CONCEITO DE MATRIZ DE RISCOS
A MATRIZ DE RISCOS é uma ferramenta de gestão contratual que visa antecipar e mitigar potenciais problemas que possam surgir ao longo da execução do contrato. O objetivo dessa ferramenta é listar os possíveis eventos futuros que possam causar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o grau de risco de cada um desses eventos e como eles serão tratados caso ocorram, indicando as medidas de mitigação.
Para a Lei nº 14.133/21 (inc. XXVII do art. 6º), a MATRIZ DE RISCOS é uma “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;
c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia.”
Assim, levando em consideração a definição da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), a MATRIZ DE RISCO consiste em uma análise detalhada dos riscos envolvidos no empreendimento, identificando suas causas, consequências e responsabilidades. Essa ferramenta permite uma alocação eficiente dos riscos entre as partes contratantes, garantindo maior segurança jurídica e equilíbrio nas relações contratuais.
OBRIGATORIEDADE DA MATRIZ DE RISCOS
Via de regra, a NLLC não estabelece como obrigatório o uso da MATRIZ DE RISCOS em todos os contratos, sendo obrigatória apenas em contratos de grande vulto (mais de R$ 200 milhões) e/ou complexidade técnica e, ainda, quando forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, especialmente naqueles relacionados à infraestrutura.
Nesses casos, a MATRIZ DE RISCOS, de acordo com o inc. X do artigo 18 da referida lei, deverá ser elaborada durante a fase preparatória da licitação, sendo parte integrante do edital e do contrato, nos termos do art. 22 da referida lei, sinalizando os riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual.
O art. 22 da Nova Lei de Licitações e Contratos prevê que “o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.”
Referida MATRIZ DE RISCOS deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que cabe a cada parte contratante, bem como indicar os mecanismos que afastarão a ocorrência do sinistro e mitigarão seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.
Dessa forma, em especial para obras de grande vulto e/ou de grande complexidade técnica ou, ainda, quando adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, sua elaboração torna-se uma etapa essencial do processo licitatório, como objetivo de garantir uma gestão eficiente dos riscos ao longo da execução do contrato, entretanto, não podemos deixar de levar em consideração que para as obras de pequeno valor ou de menor complexidade, o uso da MATRIZ DE RISCO seria adequado e muito eficiente como uma ferramenta para alocação dos riscos de forma clara e objetiva.
CRITÉRIOS DE ALOCAÇÃO DE RISCOS
A Lei nº 14.133/21 estabelece critérios claros para a alocação dos riscos entre as partes contratantes, como pode ser observado nos arts. 22 e 103, que determinam que a MATRIZ DE RISCOS deverá indicar os riscos que serão assumidos pela Administração Pública e aqueles que serão transferidos ao contratado, sendo certo que essa alocação de riscos deverá considerar a capacidade técnica e financeira das partes, a natureza do risco, quem será o beneficiário das prestações, a capacidade de cada parte para melhor gerenciar o risco em si e a complexidade do empreendimento.
É fundamental que o contrato reflita a alocação dos riscos, especialmente quanto à(s):
hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato;
possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;
contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato.
EXCEÇÕES PARA INVALIDAÇÃO DA MATRIZ DE RISCOS
Sempre que obrigatória ou presente a MATRIZ DE RISCOS nos termos da Lei nº 14.133/21, o equilíbrio econômico-financeiro será considerado mantido nas hipóteses ali previstas, nos termos do § 5º do art. 103 da NLLC, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos.
Apesar de essa ser a regra, o próprio § 5º do art. 103 traz as situações em que a alocação do risco presente na MATRIZ DE RISCO poderá ser revisada. Essa revisão ocorrerá quando:
houver alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inc. I do caput do art. 124 desta Lei (casos de modificação do projeto ou das suas especificações e casos de modificação do valor contratual decorrente de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela NLLC);
ocorrer aumento ou redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.
CONCLUSÃO
A MATRIZ DE RISCOS representa um avanço significativo na gestão dos contratos públicos de infraestrutura, proporcionando maior transparência, segurança jurídica e equilíbrio nas relações entre a Administração Pública e os contratados, devendo ser usada, se possível, nos contratos e obras em que não há sua obrigatoriedade.
Apesar de não ser obrigatório para contratos e obras de pequeno valor, não se pode esquecer que o próprio contrato firmado entre as partes é uma forma de alocação dos riscos do projeto/empreendimento, razão pela qual precisamos desmistificar o uso da MATRIZ DE RISCO em toda contratação.
Sua correta elaboração e aplicação contribuem para a redução de litígios e a eficiência na execução dos empreendimentos, promovendo o desenvolvimento socioeconômico do país e uma melhor alocação do erário público.
O SHIBATA ADVOGADOS se coloca à disposição para eventuais esclarecimentos a respeito do tema.
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