O processo de uma licitação pública deve respeitar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável previstos no art. 5º da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21).
Isso porque a licitação promovida pelas entidades governamentais deve respeitar a igualdade entre os participantes, promover uma disputa justa e leal entre os interessados, visando obter a proposta mais vantajosa ao interesse público tanto do ponto de vista técnico quanto financeiro.
Por conta disso, a Lei nº 14.133/21, no seu artigo 14, ampliou, comparativamente à regra anterior (art. 9º da Lei nº 8.666/93), os casos em que pessoas físicas ou jurídicas não poderão participar de uma licitação pública:
Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
I – autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;
III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;
IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;
V – empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;
VI – pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.
§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade.
§ 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.
§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.
§ 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei.
Nesse artigo, queremos chamar especial atenção ao impedimento vinculado ao autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo e o porquê eles são considerados impedidos.
A regra do art. 14 da Lei nº 14.133/21 tem por objetivo principal assegurar a efetividade do princípio da isonomia e da concorrência, evitando a participação de licitantes que, ao menos teoricamente, poderiam frustrar a competitividade do certame, por terem “informações privilegiadas” a respeito dos projetos que embasam a licitação.
No caso dos autores (pessoa física ou jurídica) dos anteprojetos, do projeto básico e do projeto executivo, há uma presunção de que há a favor deles uma vantagem desleal com relação aos outros licitantes que não participaram da elaboração desses documentos técnicos, que, em sua essência, definem a viabilidade técnica de determinada obra ou serviço a ser contratado, possibilitam a avaliação do custo da obra e definem os métodos e os prazos de execução, ou seja, os autores têm informações detalhadas e aprofundadas a respeito dos projetos e anteprojetos que outros, que não participaram da sua elaboração, não tem. Sem contar a possibilidade de inserção de elementos que direcionem a licitação ou incluam diretrizes ou soluções que lhe permitam aos autores dos projetos e dos anteprojetos um beneficiamento quando da apresentação das propostas técnicas e de preço.
Por essa razão, o art. 14 da Nova Lei de Licitações ampliou as hipóteses de vedação da participação das pessoas envolvidas na elaboração dos anteprojetos e dos projetos básicos e/ou executivos, prevendo, inclusive, que “equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico”, logo, não é possível que a construtora A, participe da licitação na qual o anteprojeto, o projeto básico ou o projeto executivo, tenha sido desenvolvido pela empresa projetista B, quando essas duas empresas fizerem parte do mesmo grupo econômico.
Por outro lado, o § 2º do referido art. 14, permite que “a critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade”, ou seja, há uma exceção à regra da vedação, mas ela só será possível quanto o autor do projeto ou do anteprojeto estiver do lado do contratante, nunca do contratado, pois nesse caso não há violação aos princípios da isonomia e da concorrência.
Por fim, o § 4º do mesmo art. 14 permitiu (o que era vedado na lei anterior) “a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.”