É muito comum no setor da construção civil, salvo se houver vedação expressa no contrato de empreitada, que o empreiteiro contratado subcontrate parte da obra para os chamados subempreiteiros.
Diferentemente da cessão do contrato, onde há, como regra, a desoneração das obrigações da parte que cede sua posição contratual, no caso da subempreitada, continuam mantidas todas as obrigações existentes entre o empreiteiro e o dono da obra e este ainda responde junto com o subcontratado por todas as obrigações a ele cedidas.
Por essa razão, é habitual que o contrato de subempreitada tenha duas cláusulas de praxe que visam proteger o empreiteiro de responder pelas obrigações do subempreiteiro, uma delas condicionando o pagamento da medição do subempreiteiro não só à entrega de documentos trabalhistas e previdenciários do efetivo alocado na obra, mas, também, aos comprovantes de pagamento de tais obrigações e a outra prevendo a possibilidade de retenção do pagamento das medições em caso de inadimplemento dessas obrigações.
O que muita empresa não sabe é o fundamento jurídico que está por trás dessas previsões contratuais.
A maioria, talvez, diga que a fundamentação legal é o Enunciado 331 do TST, que prevê:
“Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” (negritamos)
De fato, o Enunciado 331 do TST, em especial o item IV, é um dos balizadores destas cláusulas, mas o principal fundamento jurídico é o art. 455 da CLT, que assim dispõe:
“Art. 455 – Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Parágrafo único – Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.” (negritamos)
Durante muitos anos se discutiu, tanto na doutrina, quanto na Justiça do Trabalho, qual era a natureza da responsabilidade prevista no art. 455 da CLT, se solidária ou subsidiária, e até que o Enunciado 331 tivesse sido revisto, o entendimento majoritário era de que a responsabilidade era solidária, entretanto, com a nova redação do item IV, o entendimento foi alterado e a natureza da responsabilidade do empreiteiro passou a ser subsidiária.
Com isso, um empreiteiro diligente, que cumpra na prática as cláusulas previstas em contrato e exija a entrega de todos os documentos trabalhistas e previdenciárias, em especial os comprovantes de pagamento de tais obrigações, junto com as medições, tem grandes chances de se eximir de responder de forma subsidiária pelo não pagamento dos empregados alocados na obra pelo subcontratado e reduzir de forma substancial o seu passivo trabalhista.
Quem atua no setor da construção civil sabe que um bom contrato de subempreitada tem que ter cláusulas que reduzam as chances de um passivo trabalhista, mas, talvez o que algumas pessoas não saibam é que existem fundamentos legais que embasam essas cláusulas protetivas.