Entre as diversas alterações promovidas pela Lei Complementar n.º 194, publicada em 23/06/2022, que limitou a alíquota do ICMS sobre combustíveis, gás, energia elétrica, telecomunicações e transporte coletivo, destacamos o fim da cobrança do ICMS sobre as tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica, denominadas de Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Taxa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).
Antes de mais nada, vale a pena destacarmos as principais atividades envolvendo a indústria da energia elétrica: (i) geração (momento em que ocorre a produção da eletricidade); (ii) transmissão (que nada mais é do que a propagação da eletricidade em alta tensão) e (iii) distribuição (abrange duas atividades (a) disponibilização de instalações para propagação da energia elétrica de baixa tensão aos consumidores e (b) comercialização da energia elétrica a parte dos usuários conectados à rede de energia).
E por que a definição acima é importante? Para entendermos o porquê não deve haver incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição e de transmissão de energia elétrica.
Como a cobrança da TUST e a TUSD não está relacionada à circulação da energia elétrica, não há o fato gerador do ICMS, que demanda o deslocamento de mercadoria ou de bens de um lugar para outro, esse entendimento está previsto inclusive na Súmula 166 do STJ (“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”).
Feitas essas considerações preliminares, destacamos que o dispositivo legal que foi alterado e que é objeto do presente informativo, diz respeito ao art. 3º da Lei Complementar n.º 87 de 1996 (Lei Kandir – ICMS), que passou a prever, de forma expressa, a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
Vale observar, que antes dessa alteração legislativa, os Estados, além de cobrar o ICMS cobrado sobre a efetiva transmissão e distribuição da energia elétrica (por não existir norma legal em sentido contrário até então), também exigiam o ICMS sobre as tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica – TUST e TUSD, o que aumentava indevidamente o valor final da fatura de energia elétrica.
Como já mencionado acima, os serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, sujeitos à taxação da TUST e da TUSD, não se submetem à hipótese de incidência do ICMS, por não implicarem circulação de energia elétrica, logo não há fato gerador que justifique a incidência desse tributo. Esses serviços têm por objetivo apenas e tão somente permitir que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário final.
Diante desse cenário, muitos consumidores (pessoa física e jurídica) de energia elétrica do País entraram com ação judicial para deixarem de recolher o ICMS incidente sobre as tarifas de uso de transmissão e de distribuição de energia elétrica – TUST e TUSD, sob o principal argumento de que não incide o ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição e sim sobre a efetiva circulação da energia nas linhas de transmissão.
Pela quantidade de consumidores de energia elétrica que entraram com ação judicial e a relevância do assunto em discussão, o Superior Tribunal de Justiça – STJ determinou a suspensão de todas as ações judiciais em curso no País, até que haja uma decisão definitiva sobre o assunto, que se dará em sede do recurso repetitivo n.º 986.
Assim, com o fim do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, os consumidores, possivelmente, sentirão uma diminuição na fatura de energia elétrica.
Por fim, para os consumidores que entraram ou pensam em entrar com ação judicial, buscando a restituição do ICMS cobrado indevidamente sobre as tarifas TUST e TUSD, pago nos últimos 5 anos, surgiu mais um argumento favorável à tese, que agora é lei, razão pela qual o escritório SHIBATA ADVOGADOS se coloca à disposição para eventuais dúvidas e esclarecimentos sobre o assunto.