É um contrato bilateral (gera obrigações para as duas partes), sem subordinação, consensual (tem que haver o consentimento das partes), oneroso (com cunho monetário) e de resultado (principal diferença entre este tipo de contrato e um contrato de prestação de serviços, pois busca um resultado específico – a execução de obra).
No contrato de empreitada o empreiteiro (contratado) se obriga a fazer, executar e/ou entregar, por si ou com auxílio de outros (subempreiteiros), determinada obra em favor de quem (empreitante/dono da obra/contratante) encomendou a execução da obra/empreendimento de acordo com os termos do contrato, que do seu lado se obriga a pagar o preço pelo objeto contratado.
A obrigação do empreiteiro é uma obrigação de resultado, ou seja, espera-se que ele realize a obra, nos moldes combinados e de forma que atenda de maneira razoável às expectativas do empreitante, dono da obra. Logo, na falta de execução de algum serviço contratado ou havendo defeitos diversos na obra, o empreitante/dono da obra pode rejeitar a obra se não estiver de acordo com o que foi negociado/avençado no contrato, mas não pode deixar de pagar o preço proporcional à parte executada, sob pena de enriquecimento ilícito. A obra deve ser recebida com abatimento no preço.
O Código Civil prevê, basicamente, duas modalidades de empreitada:
1) EMPREITADA DE LABOR OU DE MÃO DE OBRA, pela qual o empreiteiro executa a obra utilizando o material fornecido pelo dono da obra, e;
2) EMPREITADA MISTA, na qual o empreiteiro também fornece o material para a execução da obra. Nesse caso, é essencial que o fornecimento do material esteja expresso no contrato, pois a obrigação de contribuir com os materiais não se presume, ou ela decorre da lei ou da vontade das partes.
Independentemente de estar previsto no contrato ou não, o empreiteiro responde por 5 anos pela garantia da obra, por garantia se entende a solidez e segurança do trabalho executado e do material empregado na obra/empreendimento.
É importante destacar que o prazo de 5 anos de garantia não se confunde com o prazo prescricional de 3 anos para o empreitante/dono da obra entrar com ação de reparação de danos contra o empreiteiro/construtor. “Como o prazo de garantia é maior do que o de prescrição, a prescrição trienal se iniciará após o término do prazo de garantia, sem prejuízo de que o prazo trienal só tenha aplicação após a vigência do CC” (TJSP, 34ª Câm.Dir.Priv. Ag 899300-0/5, rel. Des. Nestor Duarte, j. 22.6.2005, v.u.).
Via de regra, o preço estipulado em contrato para execução da obra contratada não poderá ser modificado, salvo se:
a) Houver estipulação em contrário no contrato;
b) Forem introduzidas modificações no projeto e estas decorrerem de instruções escritas do dono da obra;
c) Ocorrerem acréscimos e aumentos, ainda que não tenha decorrido de instruções escritas, mas desde que o dono da obra esteja sempre presente na obra, ainda que representado pela figura da gerenciadora, e não tenha se oposto às inovações ou acréscimos feitos;
d) Ocorrer diminuição no preço do material ou da mão de obra em percentual superior a 10% do preço global acordado, estes preços poderão ser revistos, a pedido do dono da obra.
O pagamento no contrato de empreitada pode ser feito no final da obra, mas, em geral, se dá por medição, levando em consideração a etapa ou o serviço concluído no mês. Sendo a obra dividida em partes ou por medida, o empreiteiro poderá exigir o pagamento na proporção da obra executada.
Quando o pagamento é realizado por parte ou medida construída, presume-se que a obra foi verificada em cada etapa ou medida executada, precluindo a oportunidade do dono da obra de alegar vícios na parte do empreendimento/projeto já realizado. Tudo que foi pago, a lei presume que foi verificado. Também se presume verificada a parte dos serviços indicados na medição se, após 30 dias contados da emissão, o empreitante ou quem estiver incumbido da fiscalização em nome do dono da obra não alegar vícios ou defeitos, devendo, consequentemente, proceder ao pagamento da medição realizada.
É importante destacar que, apesar da lei prever a presunção de que tudo que foi pago foi verificado, há quem entenda que esse efeito só pode se estender à entrega parcial ou total da obra, ou seja, quando o pagamento se dá por medição mensal, não existiria a possibilidade de se aplicar referido dispositivo legal. Logo, a presunção seria relativa e depende da forma de pagamento estipulada.
De acordo com o Código Civil as partes podem suspender (resilir o contrato no curso da obra) nas seguintes situações:
- PELO DONO DA OBRA:
i. O contrato pode ser rescindido de forma unilateral e sem justa causa pelo dono da obra. Nesse caso, este deverá pagar ao empreiteiro as despesas e os lucros relativos aos serviços já feitos, além de uma indenização razoável (lucros cessantes), calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.
- PELO EMPREITEIRO:
i. Poderá suspender a execução da obra (resilir o contrato) sem justa causa, mas neste caso responderá por perdas e danos.
ii. Poderá, ainda, rescindir o contrato quando:
a) houver culpa do dono da obra (exemplo: deixar de efetuar o pagamento dos serviços executados e medidos; não fornecer os materiais que ficaram sob sua responsabilidade);
b) ocorrer motivo de força maior;
c) no decorrer dos serviços surgirem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa e o dono da obra se recuse a arcar com o reajuste dos preços;
d) quando ocorrer exigências, por parte do dono da obra, de modificações que, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o empreitante se disponha a arcar com o acréscimo de preço.
Por fim, este artigo não tem a pretensão de exaurir o tema, sendo, na verdade, uma breve explicação a respeito das normas previstas no Código Civil com relação ao contrato de empreitada, assim como não substitui a análise de cada caso e suas particularidades.
Recomenda-se, sempre, o auxílio de um advogado para ambas as partes, em especial na análise de contratos dessa natureza, pois a prevenção e uma boa avaliação dos riscos que serão assumidos são essenciais para se evitar conflitos ou surpresas no meio do caminho.