INTRODUÇÃO
Com a revogação e perda de vigência da Lei nº 8.666/93 a partir de 31/12/2023, uma série de questionamentos vem surgindo e um deles é como ficarão os contratos celebrados sob a vigência da Lei anterior e que norma os aditivos a serem celebrados em 2024 deverão seguir.
A Lei nº 8.666/93 foi uma norma central e a espinha dorsal da administração pública por décadas, no entanto, tanto essa lei, como a Lei nº 10.520/02 e parte da Lei nº 12.462/11 foram revogadas pela Lei nº 14.133/21 em 30/12/2023, que instituiu o novo Marco Legal das Licitações e Contratos.
Neste artigo, abordaremos essa questão, analisando os limites para a prorrogação de tais contratos à luz da legislação brasileira, em especial da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21), assim como vamos trazer o entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE/ES) expresso no Parecer em Consulta 00016/2023-1 – Plenário.
PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS
Apesar da Lei nº 8.666/93 ter sido revogada, o art. 190 da Nova Lei de Licitações e Contratos é expresso no sentido de que “o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada”.
Dessa forma, eventuais prorrogações de contratos celebrados sob a égide da Lei nº 8.666/93 devem ser ajustadas e formalizadas com fundamento nessa norma, respeitando os requisitos e limites previstos no art. 57.
Analisando o art. 57 da antiga Lei de Licitações e Contratos as principais formas de prorrogação dos contratos públicos são:
I – Prorrogação por Acordo das Partes (Artigo 57, §1º)
A Lei nº 8.666/93 permitia a prorrogação dos contratos administrativos mediante acordo entre as partes (administração pública e contratado). Essa prorrogação deve ser realizada mediante formalização de termo aditivo, respeitando as mesmas condições contratuais previamente estabelecidas, ou seja, é essencial que ambas as partes concordem com a prorrogação.
II – Prorrogação nos Casos de Interesse Público Justificado (Artigo 57, §2º)
Outra hipótese de prorrogação que estava prevista na Lei nº 8.666/93 é a possibilidade de prorrogação dos contratos em casos de interesse público justificado. Isso significava que a administração pública pode prorrogar o contrato se houver uma razão legítima para fazê-lo, como atrasos na execução da obra por motivos alheios ao contratado, necessidade de conclusão da obra, entre outros fatores.
III – Prorrogação para Conclusão da Obra (Artigo 57, §4º)
O art. 57 também permite a prorrogação dos contratos para a conclusão da obra, desde que respeitado o prazo total estipulado no edital de licitação. Isso significava que a administração pública podia conceder uma prorrogação específica para garantir que a obra fosse finalizada dentro do prazo previsto.
IV – Prorrogação por Atrasos Não Imputáveis ao Contratado (Artigo 57, §5º)
Caso ocorram atrasos na obra por motivos não imputáveis ao contratado, como atraso na entrega de materiais, problemas climáticos ou paralisação de obras públicas próximas, a Lei nº 8.666/93, no seu art. 57, permitia a prorrogação do contrato para compensar esses atrasos, desde que devidamente justificados.
V – Prorrogação por Limitação Orçamentária (Artigo 57, §6º)
A falta de recursos orçamentários disponíveis para a conclusão da obra também pode ser uma razão válida para a prorrogação do contrato, desde que o contratado concorde e as novas condições sejam acordadas por ambas as partes.
É importante destacar que, apesar da Lei nº 8.666/93 estar oficialmente revogada desde 31/12/2023, as hipóteses acima são tratadas neste artigo como se a Lei ainda estivesse em vigor, pois os contratos celebrados sob a vigência daquela lei seguirão as regras acima em caso de necessidade de prorrogação.
Vale destacar, ainda, que em todas as hipóteses de prorrogação acima mencionadas é necessária a celebração de termo aditivo ao contrato, devidamente justificado e formalizado conforme as regras estabelecidas na Lei nº 8.666/93. Além disso, a prorrogação não pode extrapolar o prazo total estipulado no edital de licitação, sob pena de configurar uma prorrogação ilegal.
ENTENDIMENTO DO TCE/ES – PARECER EM CONSULTA 00016/2023-1 – PLENÁRIO
O Parecer em Consulta 00016/2023-1 do TCE/ES aborda, entre outros assuntos, a prorrogação de contratos celebrados sob a vigência da Lei nº 8.666/93 após a sua revogação.
Nesse parecer o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo entendeu que “não há data limite para efetivação das prorrogações dos contratos firmados sob a égide da Lei nº 8.666/93. Contudo, para que possam ocorrer estas devem estar em consonância com as hipóteses legalmente admissíveis, estabelecidas no artigo 57 da referida lei. Além disso, necessitam ter previsão expressa no instrumento contratual originário, não sendo admissível outras alterações que não aquelas, exclusivamente, relacionadas aos seus prazos, salvo nos casos ressalvados pela própria legislação. Para tanto, a manifestação expressa da autoridade responsável pelo procedimento licitatório sobre a escolha da norma que deve reger o certame precisa ocorrer até a data limite prevista nas regras de transição da Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/21, em seus artigos 190, 191 e 193, ou seja, até 31 de março de 2023. Ademais, a publicação do edital deve ser realizada até o dia 31 de dezembro de 2023, nos termos previstos pelo Acórdão TC nº 507/2023, lavrado pelo Plenário, do Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo TC nº 000.586/2023-4.”
Ou seja, de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas do Espírito Santo as prorrogações dos contratos celebrados à luz da Lei nº 8.666/93 devem:
- a) estar em consonância com as hipóteses legalmente previstas no art. 57 da antiga Lei de Licitações e Contratos;
- b) ter previsão expressa no contrato original, não sendo permitida a realização de outras alterações que não sejam relacionadas à vigência do contrato;
- c) ter a manifestação expressa, até o dia 29/12/2023, da autoridade responsável sobre a escolha da norma que deve reger o certame.
Portanto, os órgãos públicos devem se atentar para as condições originalmente previstas nos contratos e, se necessário, realizar as devidas adaptações para que estejam em conformidade com a legislação aplicável.
É importante ressaltar que, caso a prorrogação implique em modificações substanciais, poderá ser necessária a realização de nova licitação, conforme previsto na nova legislação.
CONCLUSÃO
Com a revogação da Lei nº 8.666/93, os contratos celebrados sob sua vigência devem ser analisados à luz das condições estabelecidas na época de sua celebração e quanto à prorrogação da sua vigência e de acordo com o art. 190 da Lei nº 14.133/21 devem seguir as regras do art. 57 da antiga Lei de Licitações e Contratos.
O entendimento do TCE/ES, expresso no Parecer em Consulta 00016/2023-1 – Plenário, reforça a importância de manter a compatibilidade entre os contratos e a legislação que estava vigente no momento da sua celebração, evitando irregularidades e garantindo a legalidade e a eficiência da administração pública, portanto, é fundamental que os órgãos públicos estejam atentos a essas questões ao lidar com a prorrogação de contratos celebrados sob a vigência da Lei nº 8.666/93, se atentando aos requisitos elencados pelo referido Tribunal de Contas na formalização das prorrogações de prazos dos contratos celebrados à luz da Lei nº 8.666/93.
O SHIBATA ADVOGADOS se coloca à disposição para esclarecer eventuais dúvidas e questionamentos a respeito do tema.