Com a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, com relação à chamada “tese do século”, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, diversas “teses filhotes” ganharam força, a exemplo da tese da exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, que atinge diversas empresas prestadoras de serviços.
A tese defendida pelos contribuintes é de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não ser considerado receita própria e, portanto, não poderia ser incluído no conceito de faturamento, que é a base de cálculo para a cobrança do PIS e da COFINS.
Na hipótese dessa tese ser julgada a favor dos contribuintes as empresas prestadoras de serviços, sujeitas ao recolhimento do ISSQN, terão uma redução no valor a ser recolhido a título de PIS e da COFINS, pois poderão excluir da base de cálculo (faturamento) dessas contribuições o valor do ISSQN.
O plenário do STF é que irá definir se os contribuintes terão direito ou não a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, como aconteceu em caso semelhante, na chamada “tese do século”, onde se discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Como se trata de teses análogas/parecidas, a expectativa dos contribuintes é que o plenário do STF julgue o caso de forma favorável para os contribuintes, como aconteceu no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas, atualmente, não se pode apostar todas as fichas nesse entendimento, se levarmos em consideração a decisão dada pelo próprio STF no caso do terço constitucional de férias, que foi considerado como verba de natureza salarial, para sofrer a incidência do INSS patronal.
Além disso, até o momento, o julgamento da tese da exclusão do ISSQN está empatado, distribuído entre os Ministros do STF da seguinte forma:
VOTO A FAVOR DO CONTRIBUINTE
Celso de Mello
Cármen Lúcia
Rosa Weber
Ricardo Lewandowski
VOTO CONTRA O CONTRIBUINTE
Dias Toffoli
Alexandre de Moraes
Edson Fachin
Luis Roberto Barroso
Sem contar os Ministros que se já posicionaram sobre a tese da exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda faltam os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux, que no caso da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, votaram, respectivamente, da seguinte forma: contra (Gilmar Mendes) e a favor (Luiz Fux) os contribuintes.
Com isso, caso os Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux apliquem o mesmo entendimento do julgamento da tese da exclusão do ICMS, para a tese da exclusão do ISSQN, o placar ainda assim permaneceria empatado, com 5 votos contra e 5 votos a favor dos contribuintes.
Contudo, com a saída do ministro Marco Aurélio Mello do STF, aguarda-se o preenchimento dessa vaga, que não sabemos, até momento, quem, de fato, será, muito menos quando isso acontecerá, bem como qual será o posicionamento desse novo Ministro, com relação à tese da exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, além da indefinição do julgamento da tese da exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, se a favor ou contra os contribuintes, não se pode afirmar quando será retomado o julgamento pelo plenário do STF, o que causa uma grande expectativa para as empresas que já estão questionando há alguns anos essa tese perante o Poder Judiciário, bem como a aquelas que ainda pensam em questionar e estão perdendo anos de recuperação desse crédito, em função da prescrição.
Portanto, mesmo com o julgamento favorável aos contribuintes no caso da exclusão do ICMS, não se tem como afirmar como o plenário do STF decidirá o caso da exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que desconhecemos o novo Ministro que comporá o STF, bem como o seu entendimento quanto a tese, razão pela qual recomendamos cautela das empresas na tomada de qualquer decisão que envolva esse assunto, em especial no que diz respeito ao aproveitamento, via compensação, das liminares ou decisões favoráveis obtidas em ação própria.