À medida que pequenas e médias construtoras ampliam sua participação em obras públicas e privadas de infraestrutura, cresce também a necessidade de estruturar corretamente os empreendimentos.
Muitos contratos exigem capacidade técnica, financeira e operacional que uma única empresa, isoladamente, não consegue demonstrar.
Nesse contexto, surgem três alternativas recorrentes, para viabilizar a participar das pequenas e médias construtoras em obras maiores:
- Consórcio de empresas;
- SPE (Sociedade de Propósito Específico);
- SCP (Sociedade em Conta de Participação).
A escolha equivocada do modelo pode gerar problemas societários, fiscais, operacionais e até inviabilizar a execução da obra, razão pela qual é essencial que empresas familiares e/ou de pequeno e médio porte compreendam as diferenças dessas três alternativas para crescerem com segurança.
QUANDO O CONSÓRCIO É A MELHOR ALTERNATIVA
O consórcio é o modelo mais utilizado em obras públicas de infraestrutura. Trata-se de uma associação contratual entre empresas, sem criação de nova pessoa jurídica, para execução de determinado contrato.
Situações típicas para uso do consórcio
O consórcio costuma ser a melhor opção quando:
- o edital exige elevada capacidade técnica ou operacional;
- o valor do contrato é elevado para uma única empresa;
- há necessidade de somar atestados técnicos;
- o risco financeiro é relevante;
- a obra exige especializações distintas (ex.: drenagem, pavimentação, elétrica, estruturas especiais);
- e a empresa não quer constituir uma nova sociedade.
Em licitações municipais e estaduais, o consórcio é frequentemente a única forma de pequenas construtoras competirem com grandes grupos, em obras mais complexas e/ou de valor mais elevado.
Vantagens do consórcio
Para Pequenas e Médias Empresas (PMEs), o consórcio oferece:
- acesso a contratos maiores;
- compartilhamento de riscos;
- divisão de investimentos iniciais;
- soma de experiências técnicas;
- maior competitividade em licitações.
Além disso, não há necessidade de criar uma empresa, o que reduz custos societários e burocráticos.
Pontos de atenção no consórcio
Apesar das vantagens, o consórcio exige alguns cuidados:
- atenção com relação à responsabilidade solidária entre as consorciadas;
- há uma dependência da gestão do parceiro;
- há riscos de inadimplência interna entre as consorciadas;
- possibilidade de conflitos operacionais durante a execução da obra;
- necessidade de se estabelecer uma governança clara por meio das NPO’s (Normas e Procedimentos Operacionais).
O contrato de consórcio deve prever, de forma detalhada:
- divisão de responsabilidades;
- regras de decisão;
- gestão financeira;
- mecanismos de saída;
- penalidades internas.
Sem essas regras previamente estabelecidas, o consórcio se torna uma possível fonte de litígios.
QUANDO FAZ SENTIDO CRIAR UMA SPE
A SPE é uma empresa criada especificamente para executar um projeto determinado. Diferentemente do consórcio, há uma nova pessoa jurídica.
Situações típicas para uso da SPE
A SPE costuma ser mais adequada quando:
- o projeto é de longo prazo;
- envolve financiamento estruturado;
- há participação de investidores;
- existe necessidade de segregação patrimonial;
- o empreendimento continuará operando após a obra (concessões, PPPs, ativos operacionais).
É mais comum ser utilizada em:
- concessões;
- PPPs;
- grandes empreendimentos privados;
- projetos imobiliários.
Vantagens da SPE
Para pequenas e médias construtoras, a SPE pode ser interessante quando:
- há sócios investidores;
- existe financiamento bancário relevante;
- busca-se separar riscos do patrimônio principal;
- o projeto exige governança mais formal.
A grande vantagem é que a SPE cria um “ambiente jurídico próprio” para o empreendimento.
Desvantagens da SPE para PMEs
Por outro lado, a SPE envolve:
- custos contábeis permanentes;
- obrigações fiscais próprias;
- estrutura administrativa;
- maior complexidade societária;
- risco de confusão patrimonial se mal gerida.
Para obras pontuais e de curta duração, a SPE costuma ser excessivamente onerosa e não valer a pena.
QUANDO A SCP PODE SER UMA ALTERNATIVA VIÁVEL
Na Sociedade em Conta de Participação (SCP) apenas o sócio ostensivo aparece perante terceiros. O sócio participante investe e participa dos resultados, mas não se expõe externamente.
Situações típicas para uso da SCP
A SCP pode ser útil quando:
- há investidor que não quer se expor;
- uma empresa financia parte do projeto;
- existe parceria estratégica sem atuação direta;
- o parceiro não participa da execução.
É mais comum em:
- obras privadas;
- incorporações;
- parcerias com fundos ou investidores individuais.
Vantagens da SCP
A SCP tem algumas vantagens, dentre as quais destacamos:
- simplicidade formal;
- ausência de nova pessoa jurídica;
- flexibilidade contratual;
- menor exposição do investidor.
Limitações da SCP em obras públicas
Em contratos públicos, a SCP raramente é adequada, pois:
- o ente público exige identificação dos responsáveis;
- há restrições à subcontratação informal;
- há exigências de habilitação técnica e financeira.
Na prática, SCP é mais útil fora do ambiente licitatório.
IMPACTOS TRIBUTÁRIOS: ATENÇÃO REDOBRADA
A escolha do modelo afeta diretamente a carga tributária.
| CONSÓRCIO | SPE | SCP |
| Cada empresa tributa sua própria receita | Há tributação própria e incidência integral de tributos | A tributação ocorre no sócio ostensivo |
| O CNPJ é meramente operacional | Escolha entre Lucro Presumido ou Real | Exige cuidado na contabilização dos resultados |
| Exige controle rigoroso da partilha | Impacto direto no BDI | Pode gerar questionamentos fiscais se mal estruturada |
| Risco comum: confusão de receitas entre consorciadas | Observação: Pode ser vantajoso em projetos estruturados, mas oneroso para contratos menores | Observação: não há necessidade de registro na JUCESP |
IMPACTOS SOCIETÁRIOS E DE GOVERNANÇA PARA EMPRESAS FAMILIARES
Para pequenas construtoras, muitas vezes familiares, a governança é tão importante quanto a parte jurídica.
| CONSÓRCIO | SPE | SCP |
| Riscos comuns: decisões travadas;ingerência excessiva do parceiro;conflitos entre sócios das empresas;falta de controle financeiro. | A SPE exige maturidade societária: acordo de sócios;regras de saída;proteção patrimonial;limites de endividamento. Sem isso, conflitos familiares podem comprometer o projeto. | Na SCP, o maior risco é a informalidade: contratos mal redigidos;ausência de governança;dependência excessiva de confiança pessoal. |
| É essencial definir: quem manda em quê;quem assina o quê;quem representa o consórcio;como se resolvem os impasses. |
CONCLUSÃO
Não existe modelo universalmente melhor, existe, sim, o modelo mais adequado para cada projeto, cada contrato e cada perfil empresarial.
Para pequenas e médias construtoras, em regra:
- o consórcio é o instrumento mais eficiente para obras públicas;
- a SPE deve ser usada com cautela, em projetos estruturados;
- a SCP é exceção, mais voltada ao setor privado ou a regulação de parcerias internas.
A escolha correta protege:
- o patrimônio da empresa;
- a governança familiar;
- a rentabilidade do contrato;
- a continuidade do negócio.
Mais do que uma decisão formal, trata-se de uma decisão estratégica.
O Shibata Advogados se coloca à disposição para esclarecer eventuais dúvidas a respeito do tema.