Esse tema sempre foi e provavelmente vai continuar sendo a bola da vez para quem atua com contratos administrativos.
A letra “b” do inciso I do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 permitia que os contratos regidos por esta Lei fossem alterados, com as devidas justificativas, de forma unilateral pela Administração, quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.
E os limites acima mencionados estavam estabelecidos no §§ 1º e 2º do mesmo artigo 65, que assim dispunham:
“§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I – (VETADO);
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”
A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) não trouxe muitas mudanças no que diz respeito aos contratos administrativos em si, especialmente com relação às regras acima, mantendo a possibilidade de alteração unilateral pela Administração nas mesmas hipóteses e percentuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, como pode ser observado nos artigos 124 e 125 abaixo transcritos:
“Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;”
(…)
“Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).”
Dito isso, só nos resta então nos apegar aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Conta, em especial o TCU (Tribunal de Conta da União), para verificar, na prática, o entendimento que esses órgãos vêm dando à interpretação desses artigos.
De acordo com o entendimento majoritário do TCU, não é possível a extrapolação dos percentuais previstos na lei, quando a alteração unilateral envolve acréscimos ou supressões quantitativos, tampouco é possível a compensação entre os acréscimos e as supressões para se chegar ao “percentual final” da alteração contratual.
Esse entendimento pode ser verificado abaixo, em trecho extraído do Acórdão 781/2021 do Plenário do TCU:
“35. Equivocadamente, foi feita compensação entre os quantitativos suprimidos e acrescidos. Basicamente, foi verificado pelo gestor apenas se as modificações não provocaram aumento do valor inicial do termo em mais de 25%, o que não se coaduna com a Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência dominante do TCU.
- Relativamente a essa matéria, a jurisprudência consolidada do Tribunal, consubstanciada nos Acórdãos 521/2011-TCU-Plenário, 318/2010-TCU-Plenário, 940/2010-TCU-Plenário, 291/2009-TCU-2ª Câmara, 1.432/2009-TCU-2ª Câmara, 336/2008-TCU-Plenário, 1.080/2008-TCU-Plenário, 2.079/2007-TCU-2ª Câmara, é de que tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as qualitativas estão sujeitas aos mencionados limites da Lei de Licitações.”
Entretanto, esse próprio Acórdão do TCU (781/2021-Plenário) orienta a respeito da possibilidade excepcional de se celebrar aditivos com acréscimos superiores aos permitidos em lei, desde que enquadrável nas disposições da Decisão Plenária 215/1999 do TCU, e a possibilidade de compensação em caráter atípico, conforme pode ser observado no trecho abaixo extraído do referido Acórdão:
“38. Admite-se, excepcionalmente, a celebração de aditivos que impliquem acréscimos superiores a 25% ou 50%, conforme o caso, quando observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, e desde que satisfeitos, cumulativamente, os pressupostos previstos na Decisão 215/1999-TCU-Plenário, quais sejam: (grifamos)
a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores àqueles oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
b) evitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
e) ser necessária para a completa execução do objeto original do contrato, para a otimização do cronograma de execução e para a antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
f) restar demonstrado, na motivação do ato de alteração do contrato, que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pela obra ou serviço, inclusive quanto à sua urgência e emergência.”
(…)
“38.4. Noutro plano, após reconhecer que o TCU possui firme entendimento acerca dos limites de alteração previstos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, não podendo a Administração valer-se da compensação entre acréscimos e decréscimos, devendo as alterações de quantitativos serem calculadas sobre o valor original do contrato, alega que o Tribunal modulou os efeitos dessa decisão, admitindo que se utilizasse a compensação em aditivos cujo ajuste tenha sido celebrado em situações anteriores à consolidação do entendimento. Aduz que a possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor excedente ao limite legalmente estabelecido foi objeto de diversos questionamento junto ao TCU, tendo como marco a Decisão 215/1999-TCU-Plenário. Na ocasião, o Tribunal fixou o entendimento de que “nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites legais estabelecidos, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos do contratante privado”, desde que satisfeitos cumulativamente os pressupostos que elenca, devendo ser observada, nessa hipótese, a regra estabelecida no art. 65, § 1º, na sua literalidade. (grifamos)
38.4.1. Análise – De fato a Decisão 215/1999-TCU-Plenário possibilita, em situações excepcionalíssimas, a extrapolação do limite legal em comento, desde que atendidos alguns princípios e pressupostos, os quais constituem objeto de análise dos itens 38.9 a 38.14 desta instrução. (grifamos)
38.5. Ademais, não obstante a possibilidade de aditivos contratuais acima do limite legal de 25% do valor contratual corrigido, o TCU, em apreciação de recurso de embargos de declaração interposto contra o item 9.2 do Acórdão 2.059/2013‑TCU‑Plenário, admitiu a possibilidade da compensação, como medida de exceção, aos contratos firmados antes da publicação do acórdão embargado, conforme Acórdão 2.681/2013-TCU-Plenário (peça 95, p. 12-13, item III).” (grifamos)
Resumindo, como regra, NÃO É PERMITIDA a realização de aditivos contratuais que extrapolem os limites legais de 25% ou 50%, quando se trata de alteração unilateral decorrente de acréscimos ou supressões de itens quantitativos (e alguns defendem inclusive que os itens qualitativos também entram no cômputo), tampouco a sua compensação, porém, EM CARÁTER EXCEPCIONALÍSSIMO e desde que atendam aos requisitos abaixo, previstos na Decisão Plenária 215/1999 do TCU, é possível a extrapolação dos limites legais:
a) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços;
b) se observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado,
c) desde que satisfeitos, cumulativamente, os seguintes pressupostos:
I – a alteração não acarrete para Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;II – não possibilite a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III – decorra de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasione a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V – sejam necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos diferentes;
VI – seja demonstrada na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.
O grande desafio nos casos práticos é demonstrar todos esses requisitos previstos na Decisão Plenária 215/1999 do TCU para se conseguir fazer aditivos contratuais, que ao final extrapolem o percentual de 25% ou de 50% previstos em lei, sem que caiam na grande regra da vedação.