A maioria das pessoas sabem que a via judicial utilizada pelo Fisco para cobrar tributos não pagos é a Ação de Execução Fiscal e quando um contribuinte recebe uma citação nesse tipo de ação, para se defender, via de regra, ele se utiliza dos Embargos à Execução Fiscal, podendo também apresentar Exceção de Pré-Executividade, mas isso não interessa para esse artigo.
Apesar de muitas vezes o que está sendo cobrado do contribuinte pelo Fisco ser devido, ou seja, o contribuinte de fato não pagou o tributo e a cobrança, portanto, é legítima, existem situações em que o tributo cobrado é totalmente indevido, seja porque já foi pago pelo contribuinte, seja porque possui alguma ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua cobrança, passível de cancelamento.
Com a possibilidade da compensação tributária administrativa, muitos contribuintes se utilizam de créditos que são gerados por outros tributos, de forma lícita e dentro da lei, para pagar os tributos correntes (a vencer), do dia a dia, principalmente aqueles tributos administrados pela Receita Federal, tais como: INSS, PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e IPI.
Por outro lado, acontece em alguns casos, da Receita Federal entender que a compensação tributária administrativa realizada pelo contribuinte não está correta e acabar não homologando a compensação, gerando um débito tributário para o contribuinte, que não existia até então, mesmo que o contribuinte esteja totalmente correto na compensação tributária administrativa realizada.
Na hipótese de o contribuinte não conseguir reverter a compensação tributária realizada e consequentemente não homologada no âmbito administrativo, o débito tributário poderá ser cobrado pelo Fisco, via Ação de Execução Fiscal, restando ao contribuinte, a princípio, apenas o caminho da defesa dessa cobrança.
Em 2009, para alívio dos contribuintes, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou entendimento, via recurso repetitivo (Tema n.º 294 – REsp n.º 1008343/SP), que a compensação tributária efetuada pelo contribuinte antes do ajuizamento da execução fiscal poderia ser usada como fundamento de defesa dos Embargos à Execução Fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa.
Contudo, em outro julgamento realizado pela 1ª Seção do STJ, em 27/10/2021, prevaleceu o entendimento de que a compensação tributária efetuada e não homologada pelo Fisco na esfera administrativa não poderia ser alegada pelo contribuinte em sede de Embargos à Execução Fiscal, de acordo com o previsto no art. 16, § 3º, da Lei n.º 6.830/1980 (EREsp n.º 1795347).
Em razão dessa decisão do STJ de 2021, muitos contribuintes que apresentaram defesa via Embargos à Execução Fiscal, alegando a compensação tributária, tiveram seus Embargos indeferidos por diversos Juízes.
Em razão do indeferimento da defesa dos Embargos à Execução Fiscal, para tentar evitar o pagamento do débito cobrado indevidamente, os contribuintes se viam obrigados a entrar com uma outra medida judicial, chamada Ação Anulatória de Débito Fiscal, com a finalidade de anular a cobrança do suposto débito tributário, decorrente da compensação tributária, o que na prática nem sempre era possível, seja por conta do prazo prescricional para entrar com esse tipo de ação é de 5 anos, seja em função da demora processual desse outro tipo de ação, que tem um rito processual muito mais moroso.
Portanto, não faz o menor sentido o contribuinte ter que entrar com uma outra ação judicial (Ação Anulatória de Débito Fiscal) para questionar a compensação tributária, sem poder se aproveitar da defesa via Embargos à Execução Fiscal já apresentados na mesma ação de cobrança.
A pedido dos contribuintes que se viam nessa situação, alguns Juízes, recentemente, começaram a proferir decisões judiciais favoráveis no sentido de converter os Embargos à Execução Fiscal em Ação Anulatória de Débito Fiscal, quando a matéria que está sendo discutida versasse sobre a compensação tributária, com fundamento nos princípios da: inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, instrumentalidade das formas, fungibilidade e economia processual. (8ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – processo nº 5015945-06.2019.4.02.5101, 2ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – processo n.º 5077984-68.2021.4.02.5101 e 6ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo – processo n.º 5003298-07.2019.4.03.6182)
Com isso, mesmo com o entendimento do STJ de que não é possível o contribuinte alegar a compensação tributária efetuada e não homologada como matéria de defesa em sede de Embargos à Execução Fiscal, muitos Juízos têm entendido que é possível a conversão dos Embargos em Ação Anulatória de Débito Fiscal, com base nos princípios acima mencionados, o que dá ao contribuinte uma luz no fim do túnel, razão pela qual o escritório Shibata Advogados fica à disposição para quaisquer dúvidas e esclarecimentos sobre o assunto.