A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, nos autos do AREsp n.º 2077543/GO, iniciou o julgamento de um tema muito importante para o setor da construção civil, sobre a possibilidade ou não de a construtora deduzir da base de cálculo do ISSQN o combustível empregado em máquinas e equipamentos diretamente utilizados na obra, quando fornecidos pelo tomador ao prestador.
O caso envolve uma determinada empresa, tomadora de serviço, que contratou uma construtora para prestação de serviços de construção civil (item 7.02 da lista da LC nº 116/2003), sujeitos ao ISSQN, tendo como contribuinte o respectivo prestador.
Para a execução das atividades objeto do contrato, a empresa tomadora do serviço, disponibilizou óleo diesel à construtora, por adquirir o referido insumo em larga escala (direcionado ao uso geral em suas máquinas e equipamentos) e, portanto, com melhor preço.
Apesar de o óleo diesel não integrar a contraprestação paga ao prestador pelos serviços em referência, a Municipalidade entendeu, de forma equivocada, que o valor do combustível repassado pela empresa tomadora de serviço à construtora deveria compor a base de cálculo do ISSQN, pelo simples argumento de ser este um insumo indispensável para a atividade.
Com base neste entendimento, a Municipalidade lavrou o Auto de Infração, para fins de lançamento de diferenças de ISSQN, supostamente devidas pela empresa tomadora de serviços por substituição tributária (retenção na fonte), sobre os serviços prestados pela Construtora (serviços enquadrados no item 7.02).
Em resumo, a tese que será analisada pelo STJ, envolve a possibilidade ou não de a construtora deduzir da base de cálculo do ISSQN o combustível empregado em máquinas e equipamentos diretamente utilizados na obra, quando fornecidos pelo tomador do serviço (dono da obra) ao prestador (construtora).
A legislação prevê que a prestação de serviços de construção civil em regime de empreitada está sujeita à incidência do ISSQN, nos termos do subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003.
Além disso, nas atividades relacionadas no subitem 7.02, é permitida a dedução dos materiais e mercadorias fornecidos pelo prestador, bem como do valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto municipal, da base de cálculo do ISSQN do valor total do contrato (o preço).
Contudo, a discussão que está pendente de julgamento no STJ diz respeito sobre a possibilidade ou não de dedução dos bens e mercadorias, do valor total do contrato (preço do serviço), que é a base de cálculo do ISSQN, quando estes são fornecidos pelo tomador ao prestador de serviços.
Dando início ao julgamento no STJ, o Ministro Relator Francisco Falcão votou contra o contribuinte para determinar a inclusão dos custos com o óleo diesel fornecido pelo tomador para o prestador na base de cálculo do ISS.
Apesar do caso não correr sob o rito dos recursos repetitivo no STJ, o julgamento final, que está agendado para o próximo dia 18/04/2023, merece atenção das construtoras, pois pode impactar não só nos custos envolvidos no fornecimento do óleo diesel pelo tomador ao prestador.
O escritório SHIBATA ADVOGADOS fica à disposição para tirar eventuais dúvidas a respeito do tema.