A decisão proferida no Acórdão nº 507/2023 pelo Plenário do TCU analisa o assunto de forma bastante abrangente e detalhada e enfrenta de forma contundente as dúvidas que vinham incomodando a todos a respeito (i) do “momento em que ocorre a opção por licitar” e (ii) a partir de quando não se poderá mais licitar com base nos normativos antigos.
Como é de conhecimento de todos, em 01/04/2021 foi publicada a Nova Lei de licitações e Contratos, a Lei nº 14.133/21 (NLLC).
O Capítulo III (Disposições Transitórias e Finais) do Título V (Disposições Gerais) da referida Lei prevê as regras acerca de sua vigência e aplicação e de acordo com os dois últimos artigos da NLLC (arts. 193 e 194), a vigência da Lei n.º 14.133/21 seria imediata, porém, a revogação do regime antigo (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/02 e parte da Lei nº 12.462/11, que rege o Regime Diferenciado de Contratações – RDC) ocorreria somente 2 (dois) anos após a sua publicação, visando uma transição mais tranquila, para que tanto as empresas, quanto a Administração Pública em Geral, tivessem tempo de se adaptar à nova legislação, permitindo, portanto, uma convivência simultânea entre os dois regimes, conforme pode ser observado na íntegra dos artigos:
“Art. 193. Revogam-se:
I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Ocorre que a NLLC previu no seu art. 191 uma regra complementar à regra de revogação do regime anterior prevista no inc. II do art. 193, dispondo que:
“Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a ADMINISTRAÇÃO PODERÁ OPTAR POR LICITAR OU CONTRATAR diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.”
Assim, de acordo com art. 191 da NLLC a Administração, entre 01/04/2021 e 31/03/2023 (período que corresponde à regra do inciso II, do art. 193), poderá optar por realizar uma licitação ou contratar diretamente (por dispensa de licitação ou inexigibilidade) seguindo as regras da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21) OU da legislação antiga (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/02 ou Lei nº 12.462/11).
É importante destacar que essa opção deverá seguir duas premissas fundamentais: primeiro, a norma que o gestor escolher seguir em seu processo de contratação deverá ser indicada, expressamente, no edital ou no instrumento de contratação direta; segundo, o gestou não poderá combinar na mesma contratação o regime antigo com o regime novo.
Ou seja, durante o período de 2 (dois) anos após a entrada em vigor da NLLC, o gestor público poderia optar por qualquer dos regimes nas contratações realizadas nesse período.
Mas, a polêmica em torno do art. 191 estava na interpretação hermenêutica que deveria ser dada à expressão “optar por licitar”, pois com base nessa expressão seria possível se criar vários entendimentos de até quando se poderia utilizar o regime antigo nas novas contratações, dentre os entendimentos destacamos os abaixo:
bastaria o processo licitatório ser autuado até 31/3/2023 para a administração poder fazer sua opção? ou;
seria necessária a conclusão do termo de referência ou do projeto básico até 31/03/2023 e a indicação da opção nesses documentos? ou;
o edital deve ser publicado até esta data, com a opção do regime a ser adotado? ou;
o contrato deveria ser assinado antes de 01/04/2023?
Com base no acórdão citado no início desse texto, levando em consideração a regra do art. 18 da NLLC e a forma como a fase preparatória foi trata no novo ordenamento, o TCU acaba de definir que as Leis 8.666/93, 10.520/02 (Lei do Pregão) e 12.462/11 (Lei do RDC) poderão ser aplicadas em licitações e contratações diretas, além de 01/04/2023, desde que:
a) a opção por licitar ou contratar no regime anterior tenha sido formalmente manifestada pela Administração Pública em processo administrativo já instaurado, durante a fase preparatória (fase interna), até 31/03/2023;
b) o edital e avisos tenham sido publicados até 31/12/2023.
Se a opção ocorrer em data posterior, ou seja, se não seguir as diretrizes acima, será obrigatória a aplicação da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) a partir de 01/04/2023.
Por fim, vale destacar que o entendimento abrange a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e demais órgãos e entidades não integrantes da Administração Federal que contratem com recursos oriundos de transferências federais ou que utilizem o Sistema de Compras do Governo Federal (neste caso, por força do art. 7º da Portaria SEGES/MGI 720/2023).